Vivimos en un momento complejo, los escándalos corporativos han llenado páginas de periódicos, radio, televisión, redes sociales etc … hasta que el Covid-19 lo paralizó todo. Esto ha evidenciado un fallo en la capacidad de algunas empresas y organizaciones para autorregularse, prevenir y detectar, diligentemente, el incumplimiento de las leyes y regulaciones impuestas por los Estados y los distintos organismos reguladores. Poco a poco volveremos a la normalidad y volveremos a ver situaciones de este tipo en las que se pondrá en cuestión la propia ética corporativa de muchas empresas.

Como intento de solución a esta problemática los gobiernos tratan de remediar la situación imponiendo más leyes y regulaciones. Ello supone una mayor presión legal y regulatoria para las empresas. Junto a ello, por las malas prácticas empresariales existe una reacción negativa de los mercados financieros, los consumidores y otras partes interesadas (stakeholders), como empleados, administraciones públicas, proveedores etc.

En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio que reforma el Código Penal regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas. De esta forma nos equiparamos a otros países tanto de la UE como en especial los países anglosajones,  donde una persona jurídica, es decir, empresas, entidades sin ánimo de lucro, fundaciones, ONG, entidades deportivas, etc, pueden ser responsables de la comisión de delitos penales por lo que podrían ostentar la condición de sujetos investigados en un procedimiento penal y posteriormente en caso de existir indicios racionales de actividad delictiva, comparecerían en juicio en concepto de acusadas. Se rompe de esta forma la tradición en nuestro derecho de que las sociedades no pueden delinquir, “societas delinquere non potest”.

Es en este contexto en el que surgen los sistemas de Gestión de Cumplimiento o “Compliance”, principalmente como respuesta a la presión ejercida por gobiernos y organismos reguladores, que tratan de asegurar un mayor cumplimiento y estandarizar la conducta de las empresas a través de normas y la imposición de medidas coercitivas materializadas en la aplicación de multas y sanciones.

Posteriormente, la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo reforma el Código Penal introduciendo el artículo 31 bis que regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas, estableciendo una serie de exenciones para ellas.

Las penas a las que puede ser condenada una persona jurídica son de diverso tipo: Desde multas hasta cierre de locales, pasando por la suspensión de actividades, y así llegar a la más grave de todas ellas, la disolución irrevocable de la propia sociedad. Pero también, en su apartado 2 este artículo 31 establece que la persona jurídica puede verse exenta de la condena por un delito cometido por algunas de las personas físicas del artículo anterior si tiene establecidos planes de cumplimiento normativo.

En resumen, la comisión de determinados delitos por personas físicas ligadas a la empresa y dependiendo de la jerarquía que dentro de ella puedan tener, hacen que también se imputen a la persona jurídica los mismos delitos si directa o indirectamente aquella se ha beneficiado de esa actividad delictiva. La persona jurídica puede verse exenta de la condena de uno de estos delitos cometidos por personas físicas que hayan actuado representándola siempre que el órgano de administración de la persona jurídica haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

Para que los programas de Compliance corporativos sean realmente eficaces, es necesario que se integren en el día a día de la empresa. Tiene que haber un compromiso real de quienes dirigen las empresas para poder cumplir este objetivo. Existe por tanto la necesidad de establecer programas de Compliance que formen parte de la propia estrategia de la organización y que sean apoyados e impulsados desde los propios consejos de administración y comités de dirección. Es decir, además de esa necesaria motivación extrínseca, es necesaria una motivación intrínseca que nazca del compromiso ético de quienes dirigen y gestionan las organizaciones.

Así lo recomienda la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, cuyo mensaje es fundamental a la hora de que una empresa decida cómo debe establecer una función de Compliance dentro de ella.

Desde Salas & Donaire ayudamos a las empresas a configurar un buen sistema de función de Compliance, asesoramos a que tengan un Código de Conducta y un Plan de Prevención de Delitos acorde con sus necesidades y su sector, ayudamos a instaurar órganos colegiados de cumplimiento y de seguimiento de estos planes, diseñamos canales de denuncias y colaboramos en la formación del personal de estas empresas. En definitiva, asesoramos a las empresas para que puedan crear una cultura ética de “respeto al derecho” que les evite o mitiguen la comisión de hechos delictivos y eviten condenas penales.

Antonino Gallego de la Rosa

Compliance certificado por CESCOM

Internationally Certified Compliance Professional

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