En diciembre de 2017, el Partido Popular propuso una modificación del art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que fue finalmente aprobado dentro de la Ley 11/2018 de 28 de diciembre. En dicha norma se modificaba –entre otras- la propia Ley de Sociedades de Capital, acordando la Disposición Transitoria que las modificaciones introducidas serían de aplicación para los ejercicios económicos que se iniciaran a partir del 1 de enero de 2018, a excepción de lo referente a la modificación del art. 348 bis que sería de aplicación a las juntas generales que se celebraran a partir del mismo día de su entrada en vigor.
Eso hizo que en 2019 se aplicara el nuevo articulado que venía, no a eliminar pero sí a endurecer las condiciones de la separación del socio minoritario, en diversas formas.
A saber (i) reduciendo la cuantía mínima a distribuir para que se activara el derecho a separarse de un tercio a una cuarta parte de los dividendos, (ii) condicionándose a que hubiese habido beneficio en los tres ejercicios inmediatamente anteriores y (iii) siempre que durante los últimos cinco años no se hubieran repartido ya de por si una suma equivalente al 25% de dividendos. Se mantenía la inaplicación para las cotizadas y también se eliminaba dicha aplicación para empresas en concursos o sociedades anónimas deportivas.
El único elemento que venía a ampliar –si cabe- el derecho del minoritario fue la eliminación del concepto de “beneficios de la explotación del objeto social” cambiándose el confuso término por el de “beneficios” sin más, lo que intentaba solventar las dudas que había generado la anterior redacción.
La norma, no retroactiva, no afectó a los procesos judiciales iniciados en el período durante el cual estuvo en vigor, esto es desde el 1 de enero de 2017 hasta el 1 de enero de 2019, periodo en el que se han generado no pocos procesos judiciales con dispar tratamiento procesal en nuestros tribunales, y con una desacertada actuación de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que analizaremos en otro post.
Muchos mercantilistas esperábamos la publicación del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo con la ilusión de que se confirmara lo que parecía iba a ser una moratoria para la aplicación del controvertido 348 bis, a la vista de la enorme crisis económica que se avecina y como sucedió en 2011 y hasta 2017.
Lo cierto es que dicho Real Decreto ha supuesto una enorme decepción al limitar la inaplicación del precepto a las sociedades mercantiles acogidas a los expedientes de regulación temporal de empleo y que hayan utilizado los recursos públicos destinados a los mismos. En tales casos, esas compañías no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen dichos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social. Continúa el art. 5 del RD 18/2020 de 12 de mayo, señalando que “No se tendrá en cuenta el ejercicio en el que la sociedad no distribuya dividendos en aplicación de lo establecido en el párrafo anterior, a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio”, y añade que esa “limitación a repartir dividendos no será de aplicación para aquellas entidades que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de cincuenta personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social”.
Implica ello que la inmensa mayoría del tejido empresarial español (que tiene menos de cincuenta trabajadores) seguirán corriendo el riesgo de que si no reparten un 25% de sus beneficios, los socios que deseen separarse puedan hacerlo colocando a las empresas en situaciones insostenibles y escasas de fondos propios, para hacer frente a la estratosférica crisis que se avecina. No se alcanza a comprender cómo si dicha medida fue adoptada en 2011 no se hace ahora, cuando el panorama económico y social es considerablemente más duro. O el legislador ha cometido un error imperdonable o, peor aun, siendo consciente de ello no existe voluntad de solventar dicho problema por algún trasfondo de signo político. Sea como fuere su no eliminación o suspensión empobrecerá a las empresas españolas y generará un buen número de demandas en los Juzgados de lo Mercantil, ya de por sí colapsados por el aluvión de concursos de acreedores que se esperan.
