La sentencia del Juzgado barcelonés –decíamos en el anterior artículo- matizaba que la mera oposición formal por parte de la sociedad al derecho de separación del socio no puede comportar per se el archivo ni la suspensión del expediente administrativo. Y tampoco ve impedimento alguno para que el Registrador mercantil, antes de nombrar al experto, realice un control «somero» de la concurrencia de los requisitos del art. 348 bis LSC, por ser el presupuesto básico para dicho nombramiento. Sin embargo, ese control -considera- “deber ser meramente formal y siempre que la concurrencia de los requisitos del art. 348 LSC se puedan deducir de los documentos obrantes en el expediente administrativo”. Por el contrario, “si alguno de los motivos de oposición alegados por la sociedad, son de fondo o de naturaleza sustantiva y como tales, exigen de un «enjuiciamiento» para su resolución”, considera “el registrador mercantil debería suspender o incluso archivar el procedimiento administrativo y remitir a las partes al proceso declarativo correspondiente”. Y justifica su postura en que “la función calificadora del registrador es un control de legalidad o formal, tal como disponen los arts. 18.2 del Código de Comercio, el artículo 42 del Reglamento del Registro Mercantil o el art. 407.2 del citado texto normativo, debiendo abstenerse en aquellos casos que impliquen que puedan haber un enjuiciamiento, pues ello entra dentro de la competencia de los juzgados y tribunales”. Y añade “de continuar el expediente administrativo, se podría conculcar el derecho de defensa de las partes consagrado en el artículo 24 de la CE, pues lógicamente en el expediente administrativo, las alegaciones y medios de prueba de los que intentan valerse las partes están mucho más acotados que en un procedimiento judicial plenario. Cierto es que ese expediente administrativo está sometido en última instancia al control judicial, si bien, a través de un juicio verbal que no goza de las mismas garantías, trámites ni recursos que el proceso ordinario”.
La mayoría de las Audiencia Provinciales están optando por un enfoque distinto y a medio camino entre esta tesis y la postura de la DGRN. Así, la Audiencia de Barcelona (sentencia 1745/2019 de 7 de marzo), revocó la que hemos citado aunque, en cierta forma, confirmó su esencia, porque señala que “la función del registrador no puede alcanzar al fondo, esto es, a si se ha ejercitado o no correctamente por los socios el derecho de separación del art. 348bis LSC sino que se ha de limitar a si concurren los presupuestos para que proceda el nombramiento de experto independiente, lo que no es exactamente lo mismo. Es cierto que constatar si concurren los presupuestos para que proceda el nombramiento de experto puede exigir que el registrador analice si existía realmente el derecho de separación invocado y si aparece formalmente ejercitado de forma adecuada, si bien se trata de un examen puramente formal, tal y como afirma en su recurso el Abogado del Estado. Así creemos que debe deducirse del art. 354.2 RRM cuando dispone que la sociedad puede oponerse en el expediente alegando que no procede el nombramiento o si niega la legitimación del solicitante”. Pero añade que “esa oposición de la sociedad no puede ir más allá de los aspectos puramente formales que pueden justificar el nombramiento, sin extenderse a las cuestiones sustantivas, esto es, a negar que proceda el derecho de separación por razones de fondo. Y, es más, incluso en las razones de forma en las que hemos visto que puede entrar el registrador en la medida en que sean presupuesto de su decisión, tampoco tiene el registrador la última palabra, esto es, el signo de su decisión no excluye que también pueda cuestionarse en vía judicial la forma en la que se ejercitó el derecho. Ahora bien, esa vía judicial a la que nos referimos no es ésta sino la acción declarativa relativa al derecho de separación que pueden ejercitar ambas partes: la sociedad para negarlo y el socio para hacerlo efectivo, caso de que la sociedad lo niegue”. Para terminar señalando que “en suma, el objeto de este proceso se encuentra exclusivamente en determinar si el Registro Mercantil actuó correctamente cuando resolvió el expediente registral y nombró experto independiente, no en determinar si los socios ejercitaron correctamente el derecho de separación. Y lo que debemos determinar es si la oposición de la sociedad debe determinar que el Registro se abstenga de resolver el expediente, como parece haber entendido la resolución recurrida. En nuestra opinión, tajantemente no. Si a algo se aproxima la naturaleza de estos expedientes registrales es precisamente a los negocios de jurisdicción voluntaria en los que la oposición nunca (desde la entrada en vigor de la Ley 15/21015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria) determina la finalización del procedimiento. Por tanto, el Registrador debía resolver acerca de si procedía nombrar experto, no sobre si existía o no derecho de separación bien ejercitado, y también a eso debemos limitar nosotros el enjuiciamiento”.
En conclusión, si un socio acude al Registro Mercantil porque considere que se dan las circunstancias del art 348bis para poder separarse, el Registrador podrá resolver sobre el nombramiento solicitado, si con un análisis de las circunstancias, resuelve que se dan los requisitos formales para ello, aun cuando la sociedad se oponga. Pero no podrá entrar a analizar cuestiones de fondo (competencia de la jurisdicción ordinaria) sino puramente formales, y el contenido de dicha resolución sólo afectará a la designación o no del experto valorador pero en modo alguno constituirá un pronunciamiento sobre el derecho a separarse, que sólo podrá ser, no sólo reconocido, sino analizado, por la jurisdicción ordinaria.
Ello nos lleva a una cuestión procesal de enorme relevancia. Si la decisión de la DGRN constituye un acto de calificación, no constitutivo de ningún reconocimiento “administrativo” del derecho a separarse, su impugnación debe hacerse por la vía del Juicio Verbal, no del Procedimiento Ordinario. Por tanto, las reclamaciones que se efectúen contra dichas resoluciones, deberán tramitarse por los cauces del Juicio Verbal, donde deberá valorarse si el Registrador valoró acertadamente o no, los requisitos formales para designar al experto. Y con independencia de ello, el socio que desee separarse, si quiere tener reconocido dicho derecho, y no solamente tener designado a un experto, no podrá dirigirse solo al Registro, sino que deberá acudir a la jurisdicción ordinaria a conseguir un pronunciamiento judicial que así lo estime, por medio, ahora sí de un procedimiento ordinario. Esta es la corriente que parece tomarán los Juzgados de lo Mercantil en un intento de unificar criterios.
No actuó así la Audiencia Provincial de Murcia que, al estimar la apelación frente a la sentencia de instancia, no sólo no señala la limitación que debe tener la calificación del Registrador sino que en el mismo procedimiento (en este caso un procedimiento ordinario) resolvió sobre la legitimidad de la designación del experto y al mismo tiempo sobre el derecho de separación en si, de forma conjunta, al contrario de la postura de la audiencia barcelonesa. En los próximos meses, sin duda, asistiremos a nuevas resoluciones que irán optando por una fórmula u otra, y esclareciendo este complejo asunto.
