¿Puede la Dirección General de los Registros y el Notariado entrar a decidir sobre la concurrencia de los requisitos del art. 348 bis LSC a la hora de determinar el derecho de separación de un socio?, ¿o su juicio debe limitarse a la mera designación del experto?
Con la reactivación del art. 348bis LSC en 2017, se generaron multitud de procesos judiciales sobre la aplicación de dicha norma. Algunos socios minoritarios acudieron directamente a los Registros Mercantiles por la vía del art. 353 LSC, solicitando la designación del experto independiente para la valoración de las acciones/participaciones cuando las sociedades se negaban a hacer efectiva esa separación. Tras pronunciamientos de distinto signo en los Registros Mercantiles, la DGRN dictó con fecha 28 de noviembre de 2017 dos resoluciones en vía recursos, que marcan el inicio de una controvertida cuestión.
Son los conocidos caso «FONTEPAZO» y caso «PAZOVRAN», ambas compañías representadas por el que suscribe, y en las que la DGRN plasmaba (2017) la que está siendo su posterior línea de actuación hasta nuestros días. En la actualidad, las dos resoluciones siguen estando pendientes de sendos procesos judiciales de impugnación en los Juzgados de lo Mercantil de Sevilla y Cádiz respectivamente.
La DGRN señalaba ya en 2017 que “es incontestable que el registrador mercantil (en primer lugar, y la propia DGRN en vía de recurso) ostenta competencia para determinar si concurren los requisitos del art 348 bis para apreciar la existencia de un supuesto de derecho de separación y proceder en consecuencia, a instancia de persona legitimada, al nombramiento o de experto”. Y todo ello “sin perjuicio de la salvaguarda del derecho de la sociedad a ejercer el derecho de impugnación, en vía jurisdiccional”, entendiendo que ello “no implica invasión de competencias judiciales ni actividad alguna reservadas a los Tribunales de Justicia”.
Fundamentaba su postura en que “el diseño legal atribuye competencia a la Administración para, en un expediente de jurisdicción voluntaria, estimar si se produce el supuesto de hecho previsto por la norma y proceder a la designación de experto. (…) De seguirse la tesis del recurso, se invertiría el diseño legal y se dejaría sin efecto la previsión de la norma que atribuye competencia a la Administración sin perjuicio de la posibilidad de ejercicio de la acción judicial que corresponda”.
En efecto, la tesis de nuestros recursos defendía que solamente podría el Registro designar experto, (e iniciar la maquinaria de elaboración del informe previa obtención de datos económicos de la compañía, etc) cuando la sociedad no se opusiera a la concurrencia de los requisitos del 348 bis y que sólo existiera una disconformidad en cuanto al valor de las participaciones. Y se apoyaba la tesis en que el Registro no debía entrar a valorar el fondo del asunto, ni entrar a analizar circunstancias tales como, por una parte, la determinación exacta de la cuantía a repartir (beneficio de explotación, en la terminología de la época) o, por otra parte, factores como la existencia de abuso de derecho del socio instante o la existencia o no de litispendencia, que afectaban al fondo del asunto y estaban circunscritos a la jurisdicción ordinaria tras el correspondiente proceso (con su fase probatoria, etc).
Para denegar nuestras alegaciones, se amparaba la DGRN en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 811/2015 de 26 de marzo e incluso en una aislada sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla de 26 de septiembre de 2017, que, entendíamos, en modo alguno respaldaban tal atribución de competencias.
Desde entonces y hasta nuestros días, muchas han sido las sentencias recaídas en Juzgados de lo Mercantil y Audiencias Provinciales que han ido delimitando la competencia de la DGRN y perfilando el procedimiento para impugnar este tipo resoluciones administrativas, sin que el Tribunal Supremo haya tenido aun la oportunidad de pronunciarse y poner algo de orden en el problema.
Destaco la sentencia dictada en su día por el Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Murcia, de fecha 23 de mayo de 2017, por ser la primera que planteó el asunto y por su visión de los problemas que generaba la postura de la DGRN. En todo caso fue revocada por la Audiencia Provincial de Murcia, 198/2018, de 28 de marzo. Situación similar generó la sentencia del Juzgado lo Mercantil nº 8 de Barcelona 80/2019 de 7 de marzo también revocada por su Audiencia Provincial en la sentencia 1745/2019, de 7 de octubre.
Las dos sentencias de instancia citadas vienen a poner de manifiesto la incongruencia que supondría permitir a la DGRN entrar en el fondo del asunto cuando (i) la LSC regula (art 353) la designación por el Registrador Mercantil solo «a falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las acciones o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración…», pero no cuando concurra otra previa como es la concurrencia de los requisitos para el ejercicio del derecho de separación. (ii) También porque -entiende el juzgado murciano- no debe ser a través de la revisión de una decisión del Registrador Mercantil como se analice la concurrencia de los requisitos para la existencia del derecho de separación, sino que debe ser el socio quien recurra a la jurisdicción ordinaria a defender su derecho a separarse, porque de lo contrario, se estaría privando a las partes del oportuno procedimiento judicial al que tienen derecho y que debe tener por exclusiva finalidad, con las correspondientes alegaciones y recursos, la decisión sobre esta materia. (iii) Por el riesgo de que la decisión judicial posterior llegara a una solución distinta sobre la concurrencia o no de los requisitos del derecho de separación, y durante dicho proceso ya se hubiera designado al experto y éste habría elaborado el informe, probablemente sin la conformidad de la sociedad (ni el suministro por ésta de información), generándose unos costes (informe de valoración) que debe afrontar la sociedad y que podrían ser luego innecesarios y un suministro de información sensible a un tercero sin razón de ser. (iv) Concluyéndose que “todo lo anterior no significa que el Registrador Mercantil no esté capacitado para valorar la concurrencia de los requisitos para el ejercicio del derecho de separación, para lo que evidentemente como experto en derecho privado se encuentra capacitado, siendo que en caso de que la sociedad no manifiesta ni su acuerdo ni su discrepancia será vital la decisión del Registrador Mercantil, a fin de no iniciar un procedimiento para el que no concurren los requisitos legales. Por el contrario, (…) en caso de controversia, ésta debe ser resuelta por el órgano jurisdiccional en el oportuno procedimiento, y no vía recurso a la decisión del Registrador Mercantil». Pero como digo, esta sentencia ha sido revocada por la propia audiencia murciana. En parecidos términos se pronunció el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, análisis que haremos en el siguiente artículo.
